Pärast esimese koroona-kevade algust on hankelepingu muutmine kas vääramatu jõu või olulise hindade kallinemise tõttu olnud pidevalt teemaks. Need hinnad, mida pakuti riigihankes, ei pruugi juba riigihanke lõppedeski enam turuhindadele vastata, rääkimata ajast, mil lepingut päriselt täitma hakatakse. Meedias on kajastatud mitmete hankelepingute puhul seda, et ettevõtjad on lihtsalt ehitusplatsilt ära läinud, sest esialgsete hindadega enam jätkata ei saa. Olukord, kus ettevõtjad kardavad kahjumiga lepingu täitmist rohkem kui võimalikku leppetrahvi ja kahjunõudeid hankijalt, on kõnekas ilming selle kohta, et kehtiv regulatsioon ei adresseeri adekvaatselt ärimaastikul tekkinud olukorda.

20. oktoobril 2022 toimunud veebiseminaril (Vaata salvestust!) rääkisid meie eksperdid Kadri Härginen, Gerli Helene Gritsenko, Mario Sõrm, Liisa Maria Kuuskmaa ja Teele Raja, millised on lepingute (sh hankelepingute) muutmise põhialused ning tõid praktilisi näiteid võimalikest lahendustest. Allpool saab lugeda vastuseid seminaril esitatud küsimustele. Vaata seminari slaide!

Lepingupoole täitmise kulude oluline suurenemine või lepingust saadava väärtuse vähenemine

Küsimus: Milline peab olema suurusjärk, et lugeda kulud oluliselt suurenenuks?

Mario Sõrm: Kohtupraktikas on näiteks kinnisvara väärtuse kontekstis peetud selleks muutuseks 50%. Ei saa muidugi välistada, et sõltuvalt olukorrast võib see olla suurem või väiksem. Ja teiste riikide kohtupraktika on suuresti selline.

Küsimus: Kui RH leping on sõlmitud juulis 2019 ja seoses toorme hüppelise kallinemisega on RH lepingu muudatus tehtud oktoobris 2021. Kas meil on veel õigust teha lepingu muudatust seoses jätkuva toorme kallinemise ja ka järsu energiahindade tõusuga?

Kadri Härginen: Seadus ei näe ette kordade arvu, kui palju võib VÕS §-le 97 tugineda. Seega, õigusteoreetiliselt saab jah veel tugineda. Gerli Gritsenko ettekandest kuulsime, et olulised on ka täpsed asjaolud.

Küsimus: Kui väärtus suureneb nt 50 %, siis kui suurt muudatust lepingu väärtuses on õigus nõuda, st kas väärtuse suurenemine jaguneb poolte vahel või kannab seda üks pool?

Kadri Härginen: Nõuda võib VÕS § 97 alusel muudatuse suuruse võrra. Pooled saavad kokku leppida riski jaotumises ka erinevalt, kuid oluline on pidada silmas ka seda, et muudatus ei oleks ebaproportsionaalselt ühe poole kasuks.

Küsimus: Kas ka hankija saab nõuda VÕS § 97 alusel lepingu muutmist? Kui nt täna tehakse hange, kus teenuse hinda mõjutab oluliselt maagaasi hind. Kahe aasta pärast nt maagaasi hind stabiliseerub ning langeb võrreldes tänasega oluliselt (üle 50 %). Kas siis saab hankija nõuda pakkujalt hankelepingu muutmist ja ka nt tagasiulatuvalt tekkinud kahju hüvitamist?

Kadri Härginen: Jah, ka hankija saab olla VÕS § 97 mõttes kahjustatud lepingupool. Meile teadaolevalt on praktikas hankijad sellele ka tuginenud (nt marginaali vähendamisel).

Küsimus: Objektiivne väärtuse muutus – oletame, et lepingu hind on 10, pakkuja on teinud pakkumise arvestades, et täitmise lõpuks lepingust saadav väärtus on 0,1. VÕS eeldused, on oletame, täidetud, hind suurenenud selliselt, et hinnaks 12. Lepingust saadav väärtus on seega muutunud ja on – 1,9. See on väga suur ka protsentuaalselt. Käive ja kogemus ei ole ilmselt see väärtus, mida ettevõte ainsana lepingust ootab. Mida arvate sellisest arvutuskäigust objektiivse väärtuse muutuse hindamisel?

Gerli Helene Gritsenko: Siin küsimuses on keerukas täpsest mõttekäigust aru saada, kas peetud on silmas seda, et hind on suurenenud ja väärtus on vähenenud samal ajal. VÕS § 97 kontekstis ei ole otsustamise aluseks see, mis on pakkuja oodatav tulemus, vaid nt hindade kallinemine või saadava väärtuse vähenemine. Muudatus lepingu sõlmimise asjaoludes peab kaasa tooma lepingu järgi üleantava tegeliku väärtuse vähenemise, nt lepingu järgi saadava väärtuse märgatav vähenemine tulenevalt raha väärtuse langusest. Väärtuse vähenemisel tuleb võrrelda omavahel lepingust saadavat hinda ja turuväärtust lepingu ajal ning võrrelda seda turuväärtusega asjaolude muutumise ajal. Saadava väärtust tuleb mõista laiemalt ehk väärtuse vähenemise kindlakstegemisel tuleb arvesse võtta ka kulutusi, mida lepingu täitmisel tehakse.

Küsimus: Kas hankija võib lepingu maksumust muuta ka üle 50%, kui pakkuja toob välja, et tema hinnad on tõusnud rohkem kui 50%?

Kadri Härginen: VÕS § 97 ei näe ette piiri, mis on see summa, kuhu maani maksimaalselt saab lepingu maksumust suurendada. Kohtupraktikas on leitud, et oluline kohustuste muutus on toimunud siis, kui kulud on nt tõusnud 50%. Samas, nagu Mario Sõrm rääkis, siis hankija peab vaatama ka, et tal oleks lisaks VÕS § 97 eeldustele täidetud ka RHS § 123 lg-s 1 nimetatud muutmise alus. Eelkõige on loogiline kasutada p-i 4 (ettenägematud asjaolud), mis näeb aga ette 50%-lise piirmäära. Sellisel juhul võib olla tegemist selle olukorraga, millest rääkis Gerli Helene Gritsenko, et muuta polegi võimalik ning leping tuleb lõpetada.

Küsimus: Huvitab RHS § 123 lg 3 – võrgustikusektori riigihangete puhul võib ületada 50% piiri. Miks see nii on + kas näiteks Tallinna Sadam ja Eesti Raudtee saaks sellele tugineda?

Kadri Härginen: Võrgustikusektori hankija reeglid on n-ö leebemad seetõttu, et tegemist on äriühingutega, kellel on omanik, kes ootab ja suunab ettevõtjat kasumit teenima. Seeläbi eeldatakse, et sellised ettevõtjad on ise ka huvitatud pakkumuste võtmisest konkurentsitingimustes ja mitte esimeselt (tuttavalt) ettevõtjalt. Seda peetakse avalikus sektoris just ohuks riigihangete puhul, miks on reeglid ja piirmäärad n-ö karmimad. Võrgustikusektori hankija saab seega tugineda jah vastavale muutmise alusele. Siin on oluline aga ka see, kas selline hankija on ainult võrgustikusektori hankija või ka samal ajal avaliku sektori hankija. See eeldab, et tuleb analüüsida, milliseid muutmise klausleid tegelikult kasutada saab.

Vääramatule jõule tuginemine

Küsimus: Kui riigihanke pakkumine on esitatud jaanuaris 2022 kuid tellijast tulenevalt jõuti lepingu sõlmimiseni alles aprillis 2022 (s-o pärast Ukraina sõja algust). Kas siis saab tugineda ettenägematule olukorrale, kuna pakkujal oli võimalik lepingu sõlmimisest loobuda, aga ta ei kasutanud seda võimalust.

Kadri Härginen: Siin on oluline ka see, kas lepinguni jõuti pakkumuse jõusoleku tähtaja jooksul. Kui jah, siis Riigikohus on leidnud, et pakkuja peaks mõistlikult suutma ette näha pakkumuse jõusoleku perioodil toimuvat, sest pakkuja annab nõusoleku sellel ajal olla esitatud pakkumusega seotud. Samas, nagu Gerli Gritsenko rääkis, kui pärast pakkumuste esitamist juhtub midagi, mida mõistlikult polnudki võimalik ette näha, siis annab see pakkujale õiguse lepingu sõlmides lepingu muutmist nõuda.

Küsimus: Üldine hinnatõus. Kas see on väärama jõud, kui kaupu ei tarnita Ukrainast? Energiakriis jmt?

Kadri Härginen: Üldine hinnatõus on midagi, mida pakkuja peab teatud määral alati ette nägema oma pakkumuse koostamisel. Pakkujatele on ka teada, et majandus muutub ning et mõistlikke muudatusi tuleb ka hinnastamisel arvestada. Kui aga kaubad jäävad sõja tõttu kinni ega jõua pärale, siis siin võib vääramatu jõu olukord olla. Energiakriisi puhul on samuti küsimus, mis ulatuses hind pakkuja ja pakutava teenuse mõistes on suurenenud ning kui palju see mõjutab poolte lepinguliste kohustuste tasakaalu.

Liisa Maria Kuuskmaa: Ukrainast kaupade tarne puhul on vääramatu jõu kontekstis ka see oluline, et kas see asjaolu on mõistlikult teatud aja jooksul ületatav või mitte. Kui on alternatiivseid tarneallikaid, siis peaks pakkuja neid kasutama.

Kohtusse pöördumise õigus

Küsimus: Kas pakkujal on õigus pöörduda kohtusse, kui hankija ei ole isegi põhjendatud asjaolude korral (edasivaatavalt kasvavad ebamõistlikud kulud) valmis lepingut muutma vastavalt pakkuja ettepanekutele?

Kadri Härginen: Põhimõtteliselt jah. Nagu Gerli Gritsenko viitas, siis on hankijal kohustus asuda läbirääkimistesse, kui pakkuja selleks VÕS § 97 alusel ettepaneku teeb. Samas võib tulemuseks olla ka pakkuja poolt lepingu lõpetamine, kui hankija keeldub, aga enam täita pole võimalik.

Saamata jäänud tulu nõue

Küsimus: Kadri küsis saamata jäänud tulu võimaliku nõude kohta. Kui leping üles öelda, sest muutmine ei olnud võimalik hankija hinnangul – kas oleks mõeldav pakkuja saamata jäänud tulu nõue ehk siis see kasu mida ta planeeris lepingust selle täitmise järgselt saada.

Gerli Helene Gritsenko: Otseselt saamata jäänud tulu nõuet VÕS § 97 ei võimalda. Pärast lepingu ülesütlemist on võimalik nõuda lepingu muutmist VÕS § 97 lg 4 järgi alates kohustuste vahekorra muutumisest kuni lepingu ülesütlemiseni. Tegemist peab seega olema olukorraga, kus VÕS § 97 lg 1 ja 2 tingimused on täidetud. VÕS § 97 kontekstis ei ole otsustamise aluseks see, mis on pakkuja oodatav tulemus, vaid nt hindade kallinemine või saadava väärtuse vähenemine.

Lepingu üles ütlemine

Küsimus: Juhul kui pakkuja ütleb lepingu üles (VÕS § 97 läbirääkimistel jõuti seisukohale, et RHS § 123 alusel ei ole võimalik lepingut muuta), siis selle kohta ei ole vaja RHRi hankelepingu lõpetamise teatesse midagi märkida? St sel põhjusel ei jää pakkujale n-ö märki külge (heastamise kohustus, kõrvaldamise risk)?

Kadri Härginen: Sellisel juhul pole rikkumist jah, mille osas pakkujale märki külge panna.

Küsimus: Lepingu ülesütlemine VÕS § 97 läbirääkimiste ebaõnnestumisel. Kas või kuidas seostub see kohtuasjas C-549/14, 07.09.2016 toodud seisukohaga => /…/ pärast riigihankelepingu sõlmimist ei saa selle tingimusi oluliselt muuta ilma uut hankemenetlust korraldamata, isegi kui see muudatus kujutab endast objektiivselt võttes kompromissi, mis sisaldab mõlema poole vastastikust loobumist?

Mario Sõrm: Arvan, et mis tahes lõpetamine, kompromissiga või ilma, peaks olema võimalik ka Finn-Frogne kaasuses esitatu valguses. Finn-Frogne eripära oli see, et tehti kompromiss lõpetada vaidlus, kuid täita lepingut edasi oluliselt vähendatud tingimustel. Kui kompromissi sisuks on aga see, et pärast kompromissi lepingut enam ei täideta, siis võiks olukord olla teine, kui Finn-Frognes. Lõppastmes tundub ebamõistlik, kui hankelepingu pooled ei saaks kunagi omavahel sõlmitud lepingut lõpetada, kui seda peaks käsitlema mahu vähendamise kokkuleppena.

Varia

Küsimus: Kas olete analüüsinud RHS § 123 01.06.2022 jõustunud muudatuste tagasiulatuvat jõudu enne seda kuupäeva sõlmitud hankelepingute suhtes (kus aga menetlus on läbi viidud pärast 01.09.2017)? nt 2021. a sõlmitud hankelepingu suhtes – kas kohaldub 01.09.2017 redaktsioon või kehtiv redaktsioon?

Teele Raja: Tulenevalt RHS § 219.2 lg-st 1 järgitakse enne 01.06.2022 alustatud riigihangete menetluste puhul kuni 01.06.2022 kehtinud RHS-i redaktsiooni. Seega kohaldub küsimuse puhul RHS § 123 01.09.2017 redaktsioon. Samas olid 01.06.2022 muudatused sellised, mille puhul viidi seni kehtinud redaktsioon vaid kooskõlla direktiividega. Seega tuleb ka 01.09.2017 jõustunud § 123 tõlgendada sarnaselt nagu uut.

Küsimus: Lepingu muutmine on HD ette nähtud selliselt, et kokkuleppel võib täitmise tähtaega pikendada kuni kahe kuu võrra, vormistades selle hankelepingu lisana. Kas selline põhjendus on kooskõlas RHS § 123 lg 1 p 2 alustega?

Kadri Härginen: Tundub küll jah. Sama säte, millele viitate, räägib ka selgest, täpsest ja ühemõttelisest tingimuste ettenägemisest muudatuse tegemiseks. Seega on küsimus ka selles, kas sama klausel nägi ette ka täpsed juhud, millal seda 2 kuu pikendamise võimalust kasutada saab.

Küsimus: Kas HL muutmise säte vastab RHS § 123 lg 1 p 2, kui hindu muudetakse just täpselt THI võrra või ka siis, kui sätestatakse hindade muudatus max THI võrra? HLs muutmise säte: “pooled võivad põhjendatud juhtudel kokku leppida raamlepingus sätestatud hindade muutmises maksimaalselt kuni tarbijahinnaindeksi võrra”. Hankija vaates oleks selline säte ju paremini kooskõlas rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega?

Kadri Härginen: RHS § 123 lg 1 p 2 eeldab ka selget, täpset ja ühemõttelist tingimust, millal muudatust rakendatakse. Siin võiks sellele näites toodud sõnastusele ette heita seda, et ei ole arusaadav, millal need „põhjendatud juhud“ esinevad ehk et millal päriselt lepingus THI-d rakendatakse. Sätte sisuga oleks rohkem kooskõlas see, kui nähakse kohe ette automaatne indekseerimine või konkreetsed tähtajad, millise perioodi osas või millal indekseerimine üle vaadatakse. Vaadake ka Rahandusministeeriumi KKK-st 08.07.2022. vastust sarnasele küsimusele.